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鄧勇:移動醫療發展要克服的法律障礙

 來源:  發表時間:2017-05-04 16:59  點擊:

移動醫療APP是憑借移動終端系統而產生的一種醫療健康類應用軟件。

通過互聯網技術將醫生和患者連接,移動醫療APP使患者可以跨越時空的限制,自由選擇合適的醫生實現實時問診。它們在人們的日常生活中扮演了飲食專家、健康教練和專屬醫生等諸多角色,一方面有利于用戶對自身健康狀況及時了解,另一方面也有利于減輕醫院、藥店、保健所等醫療場所的工作負荷。進而可能在醫患的“交互作用”下,有效緩解“看病難、取藥難”的問題。

美國IT咨詢公司Gartner預測,到2016年,全球醫療APP的下載量將超過10億次。人手一部智能手機的時代使“互聯網+醫療”成為近百億的潛在市場,以前所未有的熱度吸引著各方進入。目前國內從事醫療APP開發的企業超過500家,從業人員上萬,國內可下載的醫療健康類APP有2000多款。

作為一種新型模式和工具,移動醫療APP在改變傳統就診、保健方式的同時,已逐步形成一條新的產業鏈,鏈條上的各個環節都將產生重大機遇。然而,幾乎所有的移動醫療企業在發展的過程中,都產生了法律問題并面臨法律風險,如何規避這些法律風險成為企業需要面對的一大難題。

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法律關系模糊

雖然移動醫療開創了求醫問診的新模式,但相應法律面對移動醫療這樣的新事物顯得滯后,使受到移動醫療產品侵害的用戶難以獲得及時有效的法律保護。

通過分析北京十家移動醫療APP,它們的運營模式大致分為以下三類:“快速問醫生”“好大夫在線”等,專門為看病就醫服務;為普通大眾提供健康建議或參考標準,例如“自測用藥”“用藥助手”;專門為醫學專業型用戶提供服務的APP,包括眼科、牙科等分支領域的產品,例如“春雨醫生”等。

在醫療責任上,互聯網醫療企業由于提供的服務不同而產生的責任也不同。

如果互聯網企業是為醫患提供疾病咨詢、診療服務的平臺,本身不直接介入醫生與患者間醫療服務,則構成民法上的居間法律關系,那么醫療責任應該主要由醫生承擔;如果互聯網企業直接介入部分診療服務,作為醫療主體提供服務,那么就需要承擔主要醫療責任。

現行法律對相應的法律關系規定比較模糊,欠缺明確的責任分配承擔機制,使患者維權困難。

移動醫療APP還給用戶個人信息帶來風險,主要包括三個方面:第一,信息泄露。該風險通常發生在數據存儲、使用和傳輸階段,面臨域內醫療機構和信息服務機構人員使用、管理時的泄露風險。第二,設備入侵。患者的健康醫療信息面臨各式侵入者入侵的風險。例如2015年美國醫療保險商Anthem遭黑客入侵,超過8000萬個人的信息被盜。第三,系統風險。由于移動醫療信息系統自身的漏洞,使得網絡竊密、系統崩潰事件頻發,醫療數據安全難以保障。

移動醫療信息一經產生,便蘊含著各種與之相關的權利,防止個人信息泄露、保護醫療信息安全是移動醫療需要解決的法律問題。

移動醫療APP產品獲得用戶青睞的前提是差異化、而非同質化,因此掌握核心技術、打造專屬品牌是產品成功的關鍵。不容樂觀的是,核心技術的知識產權保護領域亂象叢生,大量的移動醫療企業面臨知識產權侵權風險。

在著作權領域,盜版和數據篡改是令開發者頭疼的問題。不少開發者經常遇到在未經同意或者授權的情況下,他人通過反編譯等手段制造與其源代碼不完全一致的復制品,或者改變了正版APP的某一項或者某幾項服務、設置再使用的情況。

在商標權領域,移動醫療企業商標注冊的步伐稍一放緩,就會面臨大量“搶灘登陸”、開發山寨軟件和盜用熱門軟件等侵犯商標權的情況。

在專利領域,擅自使用某一移動醫療APP的某項核心專利技術,開發功能相同或類似的移動醫療APP將嚴重侵犯開發者的專利權。

知識產權保護的問題不容小視,因為每一個侵權行為都與企業利益和患者權益息息相關。對企業來說,受到山寨APP影響而損失的時間成本、機會成本會讓公司流失大量用戶資源和市場份額,經濟利益受到極大影響。

還要注意的是,法律政策對網絡醫療活動的限制仍然存在。

首先,《互聯網醫療保健信息服務管理辦法》第十二條規定:“互聯網醫療保健信息服務內容必須科學、準確,必須符合國家有關法律、法規和醫療保健信息管理的相關規定。不得從事網上診斷和治療活動。非醫療機構不得在互聯網上儲存和處理電子病歷和健康檔案信息。”因此,移動醫療APP只能提供“普通醫療保健信息服務”,而不得從事診斷治療服務。

其次,國家衛生計生委2014年發布《關于推進醫療機構遠程醫療服務的意見》,明確了遠程醫療服務的定義與內容。即,遠程醫療服務是一方醫療機構(下稱邀請方)邀請其他醫療機構(下稱受邀方),運用通訊、計算機及網絡技術(下稱信息化技術),為本醫療機構診療患者提供技術支持的醫療活動。遠程醫療服務項目包括:遠程病理診斷、遠程醫學影像(含影像、超聲、核醫學、心電圖、肌電圖、腦電圖等)診斷、遠程監護、遠程會診、遠程門診、遠程病例討論及省級以上衛生計生行政部門規定的其他項目。很明顯,移動醫療APP也無法提供遠程醫療服務。

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如何提供法制保障

完善與移動醫療的相關政策法規,首先要明確各個監管主體的職責。

國家食藥監總局(CFDA)應通過立法的方式明確規定,CFDA對低風險的移動醫療APP的監管享有自由量裁權(若某移動醫療APP被認定為低風險,則CFDA有權根據實際情況,選擇是否對其進行入市前的審查批準);針對較高風險的移動醫療APP,CFDA應制定明確、具體的監管指導方案,以維持移動醫療APP市場的秩序。

其次,打開現在政策的限制,從市場需求出發調整相關的政策法規,推動移動醫療向前發展。建立統一的全民健康電子檔案,在保障信息安全和患者隱私的前提下,打通醫院之間、醫院與互聯網醫療企業之間的信息通道。

互聯網醫療必然會涉及大量的電子數據,包括用戶的賬號信息以及個人健康信息。一方面互聯網醫療企業要加強數據安全建設,防止用戶的電子數據遭到竊取和濫用。另一方面,企業自身也要嚴格遵守互聯網信息保護和隱私保護方面的法律法規,并通過合同方式,明確界定能夠使用這些電子數據的范圍和程度,合理合法使用數據。

由于互聯網醫療的主要操作都是在網絡上進行的,因而在產生醫療糾紛的時候,包括電子病歷、電子處方、醫療指導記錄、銷售記錄等在內的電子證據尤為重要。為確保這些證據的有效性,就必須在電子證據的保存上形成一個完善的規范,保證電子證據的原始性、時效性和準確性,使其在醫療糾紛中能夠得到有效使用。

移動醫療APP所帶來的糾紛大致分為兩類:作為APP應用給用戶帶來的信息安全糾紛、作為移動醫療終端所帶來的醫療糾紛。

就前者而言,有專家指出,APP泄密背后存在一條利益鏈,為了賺取應用內置的廣告費用,有開發商與一些移動廣告平臺簽署協議,在應用中內置廣告代碼,讓廣告商利用應用安裝時獲得的權限,大量讀取用戶信息。

就后者而言,醫療糾紛往往伴隨著醫療事故、醫療過錯而產生,鑒于醫療APP本身的特性,提出以下建議:

第一,探索建立互聯網法律專家委員會。移動醫療APP所引發的醫療侵權糾紛往往以網絡為載體發生,這需要一批適應互聯網運作模式的法律專家幫助醫患雙方處理相關糾紛,在保證效率的同時,做到定紛止爭。

第二,鑒于移動醫療APP的特殊性,患者和醫生之間無法直接接觸,而是靠網絡平臺在二者之間架起了一座橋梁,因此,要明確網絡交易平臺在醫療侵權中的責任。

第三,明確法院管轄權限。網絡侵權的管轄十分復雜,在移動醫療APP所引起的醫療侵權中,損害發生地管轄應該成為重要原則。這是因為,相對于一般的網絡侵權,網絡醫療侵權的救濟更有急迫性,不能要求患者在弄清楚各種復雜的管轄關系的前提下進而提起訴訟。

從政策導向來看,商業保險逐漸成為發展的趨勢。移動醫療公司與商業保險的合作在一定程度上可以實現雙贏:在移動醫療上推出的保險增值服務可以為保險公司提供收入來源;用戶購買保險后,一旦出現醫療糾紛,保險公司也為解決醫療糾紛提供一定比例的賠償。但目前中國商業保險發展還不充分,應探索基本醫療保險與移動醫療企業的對接,逐步推動基本醫保有針對性地覆蓋互聯網醫療,使患者接受移動醫療服務也能得到報銷,這將為互聯網醫療的發展注入新的活力。

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來源:《財經》,201746作者北京中醫藥大學法律系講師

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